Come arrivano le chat: l'ordine europeo di indagine

Che cos'è l'ordine europeo di indagine

La direttiva 2014/41/UE lo definisce come una decisione giudiziaria «emessa o convalidata da un'autorità competente di uno Stato membro (lo «Stato di emissione») per compiere uno o più atti di indagine specifici in un altro Stato membro (lo «Stato di esecuzione») ai fini di acquisire prove». Il secondo periodo dello stesso articolo aggiunge la frase che conta per le chat criptate: l'ordine «può anche essere emesso per ottenere prove già in possesso delle autorità competenti dello Stato di esecuzione» (art. 1, par. 1). Lo Stato che lo riceve lo esegue in base al riconoscimento reciproco (art. 1, par. 2), come se l'atto fosse stato disposto da una sua autorità (art. 9).

L'autorità di emissione può essere un giudice, un organo giurisdizionale, un magistrato inquirente o un pubblico ministero competente nel caso (art. 2, lett. c). In Italia, «il pubblico ministero e il giudice che procede possono emettere, nell'ambito delle rispettive attribuzioni, un ordine di indagine e trasmetterlo direttamente all'autorità di esecuzione»; il giudice lo emette sentite le parti (art. 27, comma 1, d.lgs. 108/2017). Anche la difesa può chiedere al pubblico ministero o al giudice di emetterlo, indicando l'atto e i motivi; se il pubblico ministero rigetta, provvede con decreto motivato (art. 31).

Le condizioni sono due, e le valuta chi emette l'ordine: l'emissione dell'ordine deve essere «necessaria e proporzionata» ai fini del procedimento, tenendo conto dei diritti della persona indagata o imputata, e l'atto richiesto deve poter essere disposto «alle stesse condizioni in un caso interno analogo» (art. 6, par. 1).

Farsi consegnare prove già raccolte

Per le chat criptate la domanda tipica non è compiere un'intercettazione, ma ottenere ciò che un altro Stato ha già intercettato o sequestrato nel proprio procedimento. La direttiva lo prevede espressamente e mette l'acquisizione di informazioni o prove che lo Stato di esecuzione ha già, e che avrebbe potuto acquisire in un procedimento penale, tra gli atti che devono essere sempre disponibili, senza ricorso ad atti alternativi (art. 10, par. 2, lett. a). Il decreto italiano, a sua volta, include nella definizione di ordine di indagine quello emesso «per acquisire informazioni o prove che sono già disponibili» (art. 2, lett. a).

Chi deve emettere l'ordine in questo caso? La Corte di giustizia, nella sentenza EncroChat del 30 aprile 2024 (C-670/22), ha risposto che non serve necessariamente un giudice se, nel diritto dello Stato di emissione, il pubblico ministero è competente a ordinare l'acquisizione di quelle prove in un caso interno; le Sezioni Unite italiane, con le sentenze 23755 e 23756 del 2024, hanno detto che il pubblico ministero può chiederle senza autorizzazione preventiva del giudice, perché in Italia la circolazione di prove già formate in un altro procedimento non la richiede. Vedi la sentenza della Corte di giustizia e le Sezioni Unite.

Le intercettazioni oltre confine: artt. 30 e 31

La direttiva distingue due situazioni. Se per intercettare serve l'aiuto tecnico di un altro Stato, si emette un ordine europeo di indagine (art. 30; in Italia art. 43 d.lgs. 108/2017, che consente di chiedere anche «la trascrizione, la decodificazione o la decrittazione delle comunicazioni intercettate»). Se invece lo Stato che intercetta non ha bisogno di aiuto, ma la persona usa il suo indirizzo di comunicazione nel territorio di un altro Stato, basta una notifica a quest'ultimo: prima dell'intercettazione, se lo si sa già, oppure appena lo si viene a sapere, anche a operazioni concluse (art. 31, par. 1). Lo Stato notificato, se l'intercettazione non sarebbe ammessa in un caso interno analogo, può rispondere entro 96 ore che deve cessare e che i risultati non si possono usare, o si possono usare solo a certe condizioni (art. 31, par. 3).

In Italia, quando arriva una notifica di questo tipo, il procuratore della Repubblica la trasmette al giudice per le indagini preliminari, che ordina l'immediata cessazione delle operazioni se sono state disposte per un reato per il quale la legge italiana non consente le intercettazioni; entro novantasei ore il procuratore comunica allo Stato straniero la cessazione e la non utilizzabilità a fini di prova dei risultati (art. 24 d.lgs. 108/2017). Quando è l'Italia a intercettare un dispositivo che si trova in un altro Stato, il pubblico ministero informa quello Stato (art. 44).

Per la Corte di giustizia l'infiltrazione nei telefoni per estrarre comunicazioni e dati di traffico e di ubicazione è una «intercettazione di telecomunicazioni» ai sensi dell'art. 31, e quella norma tutela anche i diritti degli utenti. Per le Sezioni Unite (sentenza 23756 del 2024), la notifica tardiva non è sanzionata di per sé: i risultati sono inutilizzabili in Italia solo se l'intercettazione non sarebbe stata consentita in un caso interno analogo, cioè se riguardava un reato per cui la legge italiana non ammette le intercettazioni.

Le altre strade

1. Squadre investigative comuni. Due o più Stati possono costituire una squadra che indaga insieme. La direttiva esclude dal proprio ambito l'istituzione della squadra e la raccolta di prove al suo interno, che restano regolate dall'art. 13 della Convenzione relativa all'assistenza giudiziaria in materia penale tra gli Stati membri (pubblicata nel 2000) e dalla decisione quadro 2002/465/GAI (art. 3). EncroChat è stata penetrata da una squadra franco-olandese costituita nell'aprile 2020, secondo Eurojust.
2. Europol. È l'Agenzia dell'Unione europea per la cooperazione nell'attività di contrasto: raccoglie, incrocia e distribuisce informazioni tra le polizie. Nel caso EncroChat, secondo la sentenza della Corte di giustizia, i dati sono arrivati alle polizie interessate attraverso la rete protetta di Europol, con l'impegno a usarli in un primo tempo solo per scopi operativi; per usarli nei processi la procura tedesca ha poi emesso ordini europei di indagine verso la Francia (punti 24-27). L'uso processuale, in quel caso, è passato per l'autorizzazione dell'autorità giudiziaria francese.
3. Eurojust. È l'Agenzia dell'Unione europea per la cooperazione giudiziaria penale: coordina le autorità giudiziarie, facilita la costituzione delle squadre comuni, organizza riunioni di coordinamento.
4. Atti di un procedimento straniero. «La documentazione di atti di un procedimento penale compiuti da autorità giudiziaria straniera può essere acquisita a norma dell'articolo 238 del codice» (art. 78, comma 1, disp. att. c.p.p.); gli atti non ripetibili della polizia straniera entrano nel fascicolo per il dibattimento solo con il consenso delle parti o dopo l'esame di chi li ha compiuti (comma 2).
5. Rogatorie con gli Stati fuori dall'Unione. Con gli Stati Uniti, per esempio, l'ordine europeo di indagine non esiste: si passa per le richieste di assistenza giudiziaria (art. 727 c.p.p.) e per i trattati. Se lo Stato estero pone condizioni all'uso degli atti, l'autorità giudiziaria italiana è vincolata a rispettarle (art. 729, comma 1, c.p.p.).
6. Richieste ai fornitori di servizi. Per i dati custoditi da fornitori di servizi, dal 18 agosto 2026 si applica il regolamento (UE) 2023/1543 sugli ordini europei di produzione e di conservazione: è una strada diversa, che riguarda i dati detenuti dalle società, non le prove già raccolte da un'altra autorità (vedi i dati delle app e cloud, backup e provider).

Perché la strada decide le regole

Prima del 2024 la Cassazione era divisa proprio sulla strada da applicare. Una parte delle decisioni collocava le chat decifrate all'estero nell'art. 234-bis c.p.p., che consente di acquisire documenti e dati informatici conservati all'estero «previo consenso, in quest'ultimo caso, del legittimo titolare», e considerava legittimo titolare anche l'autorità straniera. Le Sezioni Unite hanno escluso questa lettura: l'art. 234-bis «opera al di fuori delle ipotesi di collaborazione tra autorità giudiziarie».

La scelta ha effetti concreti. Se le chat sono risultati di intercettazioni, l'art. 270 ne limita l'uso in un procedimento diverso ai delitti per cui l'arresto in flagranza è obbligatorio. Se sono documenti o dati già acquisiti, il parametro cambia. In ogni caso, per le Sezioni Unite, il giudice italiano verifica le condizioni di emissione dell'ordine ed esclude le prove il cui uso violerebbe i diritti fondamentali, ma l'onere di allegare e provare i fatti da cui deriva la violazione è di chi la eccepisce. Le eccezioni che la difesa solleva più spesso sono raccolte nella pagina sulle chat criptate inutilizzabili.

Che cosa prevede la legge per la difesa

• Chiedere l'emissione di un ordine europeo di indagine, anche per ottenere prove utili alla difesa (art. 31 d.lgs. 108/2017; art. 1, par. 3, della direttiva).
• Esaminare i verbali e le registrazioni depositati nel procedimento in cui le intercettazioni furono autorizzate (art. 270, comma 3, c.p.p.).
• Ricevere conoscenza degli atti trasmessi dall'estero nei casi e nei modi previsti dalla legge processuale (art. 35 d.lgs. 108/2017).
• Far valere mezzi di impugnazione equivalenti a quelli di un caso interno; le ragioni di merito dell'emissione si contestano nello Stato che ha emesso l'ordine (art. 14, parr. 1 e 2, della direttiva).

Per l'analisi tecnica dei file vedi il consulente della difesa; per trovare un difensore, anche d'ufficio, dove chiedere aiuto.

Casi frequenti

• «L'ordine europeo di indagine nel mio procedimento l'ha firmato il pubblico ministero, non un giudice: è valido?» Per le Sezioni Unite il pubblico ministero può chiedere prove già in possesso dell'autorità straniera senza autorizzazione preventiva del giudice; per la Corte di giustizia l'ordine deve comunque rispettare le condizioni che il diritto dello Stato di emissione prevede per un caso interno analogo.
• «Nel fascicolo non ci sono i provvedimenti dei giudici francesi.» Per le Sezioni Unite (sentenza 23756 del 2024) nessuna norma impone di acquisirli e depositarli nel procedimento italiano; come per le intercettazioni di altri procedimenti, chi eccepisce la mancanza o l'illegittimità dell'autorizzazione ha l'onere di produrla.

Fonti

Direttiva 2014/41/UE del 3 aprile 2014, relativa all'ordine europeo di indagine penale, artt. 1, 2, 3, 6, 9, 10, 14, 30, 31 e considerando 19; d.lgs. 21 giugno 2017, n. 108, artt. 2, 24, 27, 31, 35, 43, 44; codice di procedura penale, artt. 234-bis, 238, 270, 727, 729; norme di attuazione del c.p.p. (d.lgs. 28 luglio 1989, n. 271), art. 78; regolamento (UE) 2023/1543; Corte di giustizia dell'Unione europea, Grande Sezione, sentenza 30 aprile 2024, causa C-670/22, M.N. (EncroChat); Cass. pen., Sezioni Unite, sentenze n. 23755 e n. 23756 del 2024 (camera di consiglio del 29 febbraio 2024, depositate il 14 giugno 2024); Eurojust, comunicato del 2 luglio 2020 (eurojust.europa.eu). Verificato il 23 settembre 2026.